El pasado mes de julio la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo dictó 3 sentencias como consecuencia de 3 recursos presentados por Experian, ANEF y la Federación de Comercio electrónico y marketing directo que pedían la nulidad de ciertos artículos del Reglamento de Desarrollo de la LOPD.

En concreto, estas sentencias vienen a anular los siguientes aspectos:

Última frase del Artículo 38.1 a). Este artículo regula los requisitos para poder incluir datos de carácter personal en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito. A partir de ahora, solo en el caso de existir reclamación judicial o arbitral se parará el proceso de inclusión. Es decir, las reclamaciones administrativas o las interpuestas conforme al Reglamento de Comisionados no supondrán impedimento para incluir datos en dichos ficheros.

Artículo 38.2. Este artículo viene a decir que no podrán incluirse los datos si hay un principio de prueba que contradiga los requisitos del artículo anterior (38.1.a) El Supremo interpreta que este artículo traslada la carga de la prueba de los requisitos del 38.1.a) al encargado de tratamiento lo que origina, a su juicio, inseguridad jurídica. Por tanto lo considera no conforme a derecho.

Artículo 11. Incluido dentro de la regulación del principio de calidad de datos. Este artículo permitía el “cruce de datos” entre Administraciones Públicas cuando el afectado hiciera solicitudes por medios electrónicos. La base de impugnación de este artículo es que estaríamos ante un tratamiento y/o cesión de datos sin consentimiento de los interesados.

Artículo 18. Dentro de la sección que regula el deber de información al interesado. Dicho artículo establece que el deber de información tiene que realizarse por un medio que permita acreditar su cumplimiento debiendo conservar dicho medio mientras persista el tratamiento. Sin embargo, el artículo 5 de la LOPD da “libertad de forma” para cumplir con el derecho de información, sin requerimientos específicos y por tanto abriendo cualquier posibilidad (escrita, verbal, etc…) Por tanto, el Supremo ha considerado que el artículo 18 contraviene la LOPD y por tanto debe ser anulado.

Artículo 123.2. Habilitaba la posibilidad de realizar, en supuestos excepcionales, actuaciones previas a procedimientos sancionadores a funcionarios de la Agencia no habilitados para funciones inspectoras e incluso a funcionarios que no prestaran servicio en la Agencia. El Supremo entiende que existe falta de concreción en el concepto “supuestos excepcionales” lo que abre un amplio campo para la designación reñido con lo limitado y específico de la encomienda en cuestión.

Además de las anulaciones de estos artículos, el Supremo ha dejado imprejuzgadas varias impugnaciones por haber interpuesto un planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En concreto se trata del Artículo 10.2.a) y b) que legitima el tratamiento de datos sin consentimiento en unos supuestos concretos. ASNEF y la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo consideran que dicho artículo vulnera la propia directiva 95/46/CE y el Supremo acepta interponer cuestión prejudicial a la UE. Por tanto la resolución de la solicitud de anulación queda pendiente hasta pronunciación de la UE.

Diferentes medios ya se han pronunciado respecto a las implicaciones que estos cambios pueden suponer. Todos coinciden en reconocer que la mayor repercusión se produciría en caso de resolución positiva de la cuestión prejudicial planteada a la UE. Si así fuera, los responsables de tratamiento (o terceros a los que se comuniquen datos) podrían efectuar tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados si dicho tratamiento es necesario para satisfacer un interés legítimo. Se abre de nuevo la vía para la creación de ficheros positivos de solvencia lo que permitiría compartir información sobre morosidad.

Para las sanciones interpuestas por artículos que hayan quedado anulados es posible presentar recurso de revisión administrativa o por vía judicial en caso de existencia de decisión judicial firme.